El lenguaje no escrito de la Custodia compartida

Es mucha la confusión que genera la custodia compartida y desde luego no es fácil para los abogados dar respuestas acotadas a las preguntas que nos formulan muchos padres cuando se enfrentan por primera vez a esta cuestión.

La primera idea que muchos padres manifiestan en el despacho cuando han tomado la decisión de separarse es que no quieren limitarse a ser meros padres visitadores.

Es indiscutible que la custodia compartida tiene muchísimas ventajas para los progenitores y para los niños. Ventajas no solo a nivel afectivo y educativo, al mantener los hijos un contacto constante con ambos, sino también por lo que supone en sí la custodia compartida. Y es que contribuye a confirmar la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores respecto a los hijos.

Desde el punto de vista económico, la custodia compartida sitúa a los progenitores en la posición en la que cada padre y madre se hará cargo de los alimentos ordinarios de los hijos en proporción al tiempo que los tenga en su compañía. Esto, que duda cabe, ha contribuido a disminuir el impago de las pensiones alimenticias ya q ha desaparecido el deudor de las mismas. No obstante, me permito recordarle a mis lectores y a mis clientes, que cuando la diferencia de ingresos y recursos económicos entre ambos progenitores es notable la custodia compartida NO ELIMINA EL DERECHO A UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Las ventajas, por lo tanto, son evidentes, sin embargo, en la práctica habitual  comprobamos que la realidad que se plasma en las sentencias dictadas por nuestros tribunales no suele ser tan proclive a la custodia compartida como nos gustaría.

El primero de los supuestos de guarda y custodia compartida que recoge el art 92 CCivil en su nº 5 se refiere al acuerdo de los progenitores, bien dentro de la propuesta de convenio regulador o bien por acuerdo alcanzado dentro del procedimiento contencioso. El segundo de los supuestos, es el previsto en el nº 8 del mismo precepto, que se refiere a la posibilidad de su establecimiento cuando uno de los progenitores lo solicite, exigiendo informe del Ministerio Fiscal.

Obtener la custodia compartida en España es cuestión de suerte?

Creo que las abogadas que nos dedicamos a asuntos de familia hemos de ser muy honestas con nuestros clientes y explicarles que no son pocas las ocasiones en las que obtener la custodia compartida en España es cuestión de suerte y que la capacidad de aguante y el espíritu guerrero han de estar muy presentes para conseguir lo mejor para los hijos. Y que nunca podemos olvidar que “lo que vale, cuesta”, y que es preciso luchar por vencer los obstáculos, que nunca dejaran de presentarse a lo largo de la vida, para poder alcanzar lo mejor en cada momento.

El sistema de guarda y custodia compartida debe considerarse, según el Tribunal Supremo, como un sistema normal, y no excepcional, debiendo en consecuencia evaluarse nuevamente las circunstancias concurrentes en el grupo familiar, incluso cuando en su día se acordase de mutuo acuerdo, que la custodia fuera ejercida por la madre. Con este criterio se pretende no congelar el régimen que se adoptase hace años, pues las circunstancias familiares son cambiantes.

Pero la realidad con la que nos encontramos los abogados de familia y nuestros clientes es muy diferente: y es que no existen criterios unánimes en los juzgados que nos permitan un mínimo de seguridad jurídica cuando hablamos de guarda y custodia compartida. Sin embargo, la experiencia si nos facilita conocimientos para poder evaluar, con un mínimo de acierto, la viabilidad que tenemos de conseguir la custodia compartida en un caso concreto.

¿Que tienen en cuenta los Jueces y Fiscales a la hora de valorar la custodia compartida?

La STS de 30 de mayo de 2016, Rec. 3113/2014 del Tribunal Supremo recoge que la finalidad de la custodia compartida es establecer un modelo lo más parecido posible “al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos”.

En este sentido, comprobamos por la propia experiencia como abogados de familia que los jueces valoran positivamente que ambos progenitores hayan participado en las rutinas de los niños desde su nacimiento. Y aquí suma todo, desde la entregaa y recogida de los hijos en el colegio, hasta las cuestiones médicas, las tutorías con los profesores, llevarlos a extraescolares, ….

Aportar durante el procedimiento informes o justificantes que acrediten que el padre ha participado de estas tareas resulta imprescindible y vital cuando estamos pidiendo una custodia compartida. Y es verdad, que es del todo punto imposible resumir la vida de una familia a unos documentos solicitados expresamente para la ocasión…pero insisto que es imprescindible. Y con ello queda claro que conocer a los profesores, estar en el grupo de WhatsApp de padres y madres del colegio, o acudir a las revisiones médicas “suma puntos” a la hora de solicitar la custodia compartida.

Sin embargo, no todas las funciones relacionadas con la crianza de los niños son fácilmente acreditables y, de igual forma, su reparto va variando a lo largo de los años en función de las condiciones laborales de los progenitores, la edad de los niños y un sinfín más de circunstancias que rodean a la familia.

También comprobamos los abogados que, en ocasiones, los juzgados valoran más la situación presente que en el pasado a corto-medio plazo; por lo que, si tu horario laboral en los últimos dos años es mucho más absorbente que en los últimos diez, suele tener más peso la situación actual por más que, anteriormente, te dedicaras en cuerpo y alma a los hijos.

Por este motivo también el momento en el que se inicia un procedimiento de familia debe ser estudiado con detalle.

Tú vida te permite conciliar fácilmente la vida laboral y familiar?

Si bien en nuestra legislación no existe en modo alguno un modelo de custodia compartida que obligue a repartir la convivencia en períodos iguales con cada uno de los progenitores, cada situación familiar es distinta y son éstos, o en su defecto el Juez, los que atendiendo a las circunstancias personales deberán establecer el modelo o régimen de custodia que consideren conveniente en cada caso.

Aunque nuevamente la realidad de los juzgados apunta a una tendencia que parte de repartos semanales o quincenales completos, entendiéndose que otro sistema podría “volver locos a los niños”, siendo su estabilidad y bienestar primordial a la hora de diseñar un plan de corresponsabilidad parental. Las obligaciones laborales, la disponibilidad horaria, la opción de hacer teletrabajo o las reducciones de jornada, también influyen a la hora de poder optar a la custodia compartida dentro de un proceso judicial.

De la misma manera, y en relación con lo anterior, la proximidad geográfica de las residencias y el colegio,  la edad del menor, el horario de las actividades escolares y extraescolares,etc., también son relevantes.

Por supuesto, es imprescindible acreditar todo esto mediante capturas de google visualizando las distancias entre viviendas y con el colegio, certificados de cada actividad que realice el menor, etc.

Modificar la custodia materna a favor de una custodia compartida

Cuando lo que pretendemos es una modificación de custodia para acceder a un régimen de custodia compartida es innegable que el progenitor no custodio es mirado con lupa, por jueces y fiscales y debe demostrar, como mínimo que ha venido cumpliendo el régimen de visitas estipulado, así como el abono de la pensión de alimentos.

Así las cosas, un padre que ha venido fallando reiterada e injustificadamente en las visitas o que no ha cumplido con sus deberes de mantener a sus hijos es imposible que pueda acceder a la custodia compartida, pues como mínimo demuestra que no ha tenido el interés mínimo de ejercer como padre salvo, los casos de fuerza mayor, que, por supuesto, tendrá que probar

También suma en los juzgados aquellos progenitores que han estado un tiempo considerable con un régimen de visitas amplio (fines de semana ampliado a la pernocta del domingo, por ejemplo), o incluso el hecho de que los progenitores de mutuo acuerdo hayan sido flexibles a la hora de acordar más visitas y estancias que las judicialmente fijadas. Todo estos, son puntos a la hora de optar a la custodia compartida. 

Importante en estos casos, dejar constancia escrita de esta coordinación y acuerdos no formales entre progenitores. Yo le digo a mi clientes lo que nos decían en la facultad de Derecho «Lo que no está escrito, no está en el mundo»

Otro de los requisitos que se tienen en cuenta a la hora de otorgar una custodia compartida son los apoyos familiares que tienen los progenitores, debiendo acreditarse la edad, dónde viven, la condición personal/laboral y estado de salud.

Contar con los padres (abuelos de los menores) puede ser el empujón que necesitabas para conseguir la custodia compartida de tus hijos.

En cuanto a la relación entre los progenitores es importante, pero no es definitiva. Así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2011 señala que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Y es que, el hecho de que uno de los padres ponga todo su empeño en generar discordia, no debe ser de ninguna manera un obstáculo para que el otro pueda estar con sus hijos.

Los padres deben aportar un Plan de Responsabilidad Coparental que refleje con precisión como va a llevarse a cabo ese modelo de custodia compartida y las ventajas y beneficios que supondrá para los niños.

Ya no solo refiriéndose a la permanencia estable en cada uno de los domicilios, sino también en cuanto a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas (Sentencia TS número 515/2015, de 15 de octubre de 2014).

Los niños con madurez suficiente tienen derecho a ser escuchados, pero ¿y si están manipulados?

Esta sin duda es la mayor lacra en las separaciones y divorcios pues la exploración del menor puede convertirse en el muro que te separe de la custodia compartida de tus hijos.

Y que decir de las interminables listas de espera para acceder al Informe Psicosocial de la unidad familiar, las cuales pueden prolongarse fácilmente uno o dos años.

Es innegable que los menores se ven implicados en los procesos de separación y que, en muchísimas ocasiones, se convierten en monedas de cambio, en piezas clave en una partida de ajedrez donde parece que todo vale a la hora de trazar una estrategia.

La custodia compartida debe ser sin duda el sistema preferente, y el acceso a la misma de ninguna forma puede continuar siendo un camino de espinas en el que, al final del mismo, los padres sienten, que muchas veces, el esfuerzo ha sido en balde.

Los profesionales del derecho de familia seguimos haciendo camino en cuanto al derecho de los hijos, y de los padres, de disfrutar y compartir en condiciones igualitarias la vida familiar. Pero, no menos cierto es que no en todos los contextos familiares la custodia compartida es posible ni beneficiosa para los niños y, en estos casos, también debemos ser realistas y honestos con nuestros clientes.

Resulta indispensable unificar criterios en primera instancia, ya sea en un Tribunal de Malaga o en otro de Aranjuez. Pues la suerte de un padre, y de los menores, no puede depender del juzgado en el que caiga su asunto

Cada vez es más unánime la voz de los abogados de familia pidiendo abordar los procesos de familia de otra manera. Ha de quedar muy claro que en los procesos de separación o divorcio hay que partir de dar un protagonismo absoluto a los niños, quienes habitualmente se ven, innecesariamente, salpicados por las rencillas y conflictos de sus padres.

También es unánime la voz de la mayoría de abogados de familia que piden de manera urgente una jurisdicción especializada en familia, así como mayores recursos y formación actualizada de todos los profesionales que participan, de un modo u otro, en este engranaje.

Esta es la única forma de proteger con garantías plenas el derecho de los niños a una infancia completa y feliz.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *