Cuando procede la adjudicación preferencial en los litigios matrimoniales

La adjudicación preferencial en los litigios matrimoniales

 

En atención a la reducida jurisprudencia que se ha dedicado al estudiar la adjudicación preferencial ex artículo 1406 Código Civil en los litigios matrimoniales, podemos afirmar que requiere de la concurrencia de dos requisitos:

1.- Que se trate de una «explotación económica» que tenga naturaleza jurídica de ganancial; y

2.- Que se atribuya al cónyuge que «la gestione efectivamente».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008 (LA LEY 61729, 2008) es pionera en la interpretación de este precepto tras su reforma en el año 2003. En ese supuesto se declaró aplicable a un negocio constituido como comunidad de bienes, al considerarlo constitutivo de una «explotación económica». El Tribunal Supremo adjudicó las cuotas de forma preferente a la esposa, al constar que asumió efectivamente la explotación del negocio, sin que existiere prueba que permitiera la atribución del negocio al esposo, salvo su participación en la creación de la comunidad.

Una explotación económica será cualquier empresa o, conjunto de elementos diversos que debidamente organizados por su título,están destinados a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para obtener una ganancia ilimitada.
Por otro lado, para que la gestión sea considerada como efectiva, no se exige ninguna reglamentación formal (por ejemplo, pertenecer al órgano de administración), sino que se reconduce a la mera actividad consistente en tener capacidad o habilidad para gestionar la empresa, así como poseer disponibilidad o control de la sociedad. Eso sí, tal y como apreció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 2 de junio de 2017 (JUR 2017, 218901), la gestión efectiva por uno de los cónyuges debe darse con anterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Incluso antes, ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 11 de julio de 2006, destacó expresamente que no es posible aislar la actividad de la sociedad de la desarrollada por el cónyuge gestor con un carácter eminentemente personalista, incluso aunque el otro cónyuge haya desarrollado trabajos en la empresa que no sean constitutivos de «gestión»: «En primer lugar, como se recoge en el propio informe aportado en su día por el pelado, porque la actividad empresarial es desarrollada por uno de los comuneros, con un carácter fundamentalmente personalista,
por lo que no se puede aislar por la propia actividad de la entidad de la desarrollada por esta persona, ni diferenciar entre la aportación del fondo de comercio que realiza la propia comunidad de bienes de la que realiza personalmente el comunero. Es cierto que Doña Daniela desempeñaba allí trabajos como administrativa, ocupándose de la contabilidad, pero estos no implican la identificación con el negocio propio de quien ejerce la actividad empresarial, quien contrata y negocia con los clientes con los que mantiene una relación
personal, y, por tanto, quien se encuentra más capacitado y con mejores condiciones para continuar al frente de la empresa […] Sin que pueda confundirse esta gestión con los trabajos administrativos o contables que
llevaba la esposa».

La participación efectiva de los dos cónyuges en la explotación o de uno solo.

Un problema asociado al ejercicio de este derecho es el de la participación efectiva de los dos cónyuges en la explotación. A continuación se reseñan los supuestos más habituales en la práctica y las soluciones propuestas:

I. Uno de los sujetos es titular de la explotación dirigiéndola el mismo efectivamente. En este caso parece que el titular cumple con el requisito del articulo 1406.2 del  Código Civil, pues gestiona efectivamente la explotación, por lo que será sujeto del derecho de atribución preferente (además de titular).

II. Uno de los sujetos es mero titular de la explotación mientras el otro es apoderado general o gerente. En este caso, de acuerdo con el tenor literal del articulo 1406.2 CC, el sujeto beneficiario del derecho de adjudicación preferente será el que tenga los poderes de representación general en detrimento del otro, en la medida en que es quien realiza la «gestión efectiva» de la explotación económica o empresa. Y ello lo será con independencia de lo que figure en el Registro Mercantil, pues la mera titularidad del negocio no implicará la dirección de facto de la compañía,incluso aunque lo haga con un poder derivado.

III. Ambos sujetos gestionan de forma efectiva la empresa o sociedad. Parece que, ante la paridad de intereses a tutelar, ambos se verían excluidos del derecho especial de atribución preferente,por lo que se atribuiría la explotación o las acciones y participaciones sociales de conformidad con las reglas generales de liquidación de la comunidad conyugal.

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