Casas nido para los hijos. No es oro todo lo que reluce

Atribución de la vivienda familiar a los hijos

El Tribunal Supremo comenzó el año 2020 con una Sentencia de fecha 16 de enero, en la que analizaba la medida de atribuir la vivienda a los hijos rotándose los progenitores en el uso en función de los periodos de custodia. Dicha sentencia establece que la ¨vivienda nido ¨ para que el menor viva permanentemente en ella, es contraria a su propio interés y tampoco es compatible con la capacidad económica de los progenitores en ese caso concreto.

El asunto en cuestión, tiene su origen en la sentencia de divorcio contencioso dictada por el Juzgado de Primera Instancia que acordaba, entre otras medidas, que las dos hijas menores quedasen bajo la guardia y custodia compartida de ambos progenitores, en periodos de una semana con cada uno de ellos.
La misma sentencia atribuye el uso del que fuera el hogar conyugal y del ajuar familiar a cada uno de los progenitores, en el periodo de custodia de las menores.

Ante esta sentencia, la madre interpuso un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santander. El 19 diciembre 2018 la Audiencia Provincial dictó una sentencia acordando atribuir la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad a la madre hasta la mayoría de edad de las hijas y fijando con carácter anticipado la fecha de extinción del derecho de uso de la vivienda.

Esta sentencia, como no podía ser de otra manera fue recurrida por el padre, mediante el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional que fue admitido. La madre se opuso al mismo.

El Tribunal Supremo considera que alternarse la vivienda familiar sin que los hijos salgan de la misma no es compatible con la capacidad económica de los progenitores

Es en el fundamento de derecho quinto de la sentencia del Tribunal donde se expone por qué la “vivienda nido” es contraria al interés del menor y a la capacidad económica de sus progenitores.

Ya un año antes, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 215/2019, de 5 de abril, había declarado:

En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (artículo 96 del Código Civil).

También hace referencia a la sentencia del  Supremo nº 343/2018, de 7 de junio, que sigue el mismo criterio.

Es por ello, que el Tribunal Supremo en esta sentencia que hoy traemos aquí establece que:

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, la sentencia procede a fijar un plazo de transición de 2 años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (artículo 96 del Código Civil), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madresituación necesitada de protección, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos (artículo 146 del Código Civil), que durante 2 años la vivienda son la disfrutarán madre e hijas y que los periodos de estancia con el padre son superiores en el tiempo.

Transcurridos los 2 años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.”

Los motivos por los que la vivienda nido es contraria al interés del menor

Esta sentencia no es una sentencia más. Es una sentencia con una importancia y una trascendencia muy importante, sobre todo, porque incide en dos cuestiones.

1.- La casa nido no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que necesitan 3 viviendas para poder ejercer este tipo de custodia. Esta situación afecta a la capacidad patrimonial de los progenitores y, por ende, a la de los menores, pues sus padres disponen de menor liquidez para satisfacer sus necesidades más básicas y su ocio (trascendente para la socialización de los mismos).

2.- Por otro lado, considera que debe atribuirse la vivienda a la madre por un plazo de dos años (interés más necesitado de protección), en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

La sentencia del Supremo de 5 de abril de 2019, también acordaba un régimen de custodia compartida, pero exponía que “no era posible que los progenitores se alternasen en la vivienda familiar para que el niño no tuviera que salir de la misma, ya que no era compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas, unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común. En cuanto al destino de la vivienda familiar, estableció que sería el que las partes le dieran, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

¿Qué ha querido decir el Tribunal Supremo con la expresión “En aras a un ordenado cambio del sistema de custodia?, ¿qué problemas nos encontramos en los abogados cuando se establece una “vivienda nido”?, ¿de qué hay que proteger a los menores?

La respuesta es clara: quiere proteger a los menores de la conflictividad que produce la alternancia en el domicilio de sus progenitores.

De esta conflictividad podemos poner numerosos ejemplos, vividos en el despacho: desde el “no dejes que tu madre/padre coja el jabón que he comprado yo”, llevarse el “router” y dejar sin internet la vivienda (por lo tanto a los menores) a pesar de compartir gastos de suministros, levantamiento de actas notariales por “presunta” falta de objetos, convertir a los hijos en espías/detectives de uno y otro…

Esto supone una nueva revictimización de los hijos, un conflicto de lealtades y tener que vivir en un ambiente de violencia del que se les debe proteger.

El ambiente en el que crecen los niños es fundamental para su desarrollo.

Crecer en un ambiente violento, prolongado a través del intercambio de sus progenitores en la vivienda familiar, genera en los menores mucha inseguridad, angustia emocional, miedos, ansiedad, falta de apetito, y otras patologías o efectos perjudiciales que no tienen por qué sufrir.

Pero para periodos superiores de tiempo, tanto la autora como el Tribunal Supremo, realiza una ponderación de intereses y perjuicios del menor y llega a la conclusión de que, vivir permanentemente en el domicilio familiar –con intercambio de los progenitores para ejercer la custodia compartida- no es beneficioso para ellos, sino contrario a su interés.

Además, este sistema, no es compatible  con la capacidad económica de los progenitores, que se ven obligados a tener tres viviendas.

Nuestro más Alto Tribunal pretende evitarles una nueva conflictividad, derivada de los intercambios de domicilio, ya que los menores tienen derecho a vivir en un entorno libre de violencia.

En este sentido, el Estudio de Violencia contra los Niños, realizado para la Secretaría General de las Naciones Unidas, al referirse a los entornos en que se ejerce violencia contra los niños, niñas y adolescentes,  recomienda dar prioridad a la prevención de la violencia contra la niñez abordando sus causas y considerando los factores de riesgo.  

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